CANADA

Uklar retstilstand for børn med autisme

Det canadiske fagblad for jurister Lawyers Weekly har offentliggjort en gennemgang af den usikre retstilstand omkring børns ret til behandling for autisme.

Den canadiske højesterets afgørelse i prøvesagen om ABA-behandling til førskole børn med autisme i provinsen British Columbia (Auton v. British Columbia, [2004] S.C.J. No. 71) viser grænserne for lighedsbedstemmelserne i Canadian Charter of Rights and Freedoms og mulighederne for på den måde at anfægte regeringers økonomiske prioriteringer på sundhedsområdet.

I de lavere retsinstanser havde sagsøgerne med succes argumenteret for, at anvendt adfærdsanalyse er den eneste effektive behandling for småbørn med autisme. Flere domme anerkendte, at ABA-behandling er et ”medicinsk nødvendigt” tilbud til børn med autisme, og at ved at nægte denne form for behandling samtidig med at andre børn får tilbudt medicinsk nødvendig behandling, så har provinsregeringen i British Columbia diskrimineret børn med autisme. Derfor afgjorde domstolene, at regeringen skulle bevilge midler til denne form for autismebehandling.

Men i højesterets afgørelse hedder det, at sagen ikke drejer sig om, hvilke typer af behandlinger, provinsregeringerne skal tilbyde – det er op til regeringerne og ikke domstolene at beslutte. Ifølge højesteret er spørgsmålet om regeringens nedprioritering af autismebehandling ikke udtryk for en diskriminerende praksis og dermed heller ikke en overtrædelse af paragraf 15 i Canadian Charter of Rights and Freedoms.

I højesterets afgørelse gennemgås en række tidligere, sammenlignelige sager for på den måde at undersøge, hvordan præcedens er på dette område. I en tidligere og lignende sag (Law v. Canada (Minister of Employment and Immigration) [1999] 1 S.C.R. 497) hedder det, at sundhedslovgivningen ikke garanterer offentlig finansieret behandling for alle medicinske behov. Det er kun medicinske kerneydelser, der typisk leveres af sundhedspersonale, som er offentligt finansieret. Ikke-kerne-ydelser, som typisk leveres af andre end medicinske fagfolk, er ikke en ret med derimod en mulig tillægsydelse, som politikere kan vælge at bevilge i forskelligt omfang. I den aktuelle sag er det derfor væsentligt, at ABA-behandling ikke er en medicinsk – men en pædagogisk - behandling og således ikke en kerneydelse, men tydeligvis en perifer ydelse, hvor der ikke er pligt til offentlig finansiering.

I en anden tidligere sag (Eldridge v. British Columbia, [1997] 3 S.C.R. 624) bestemte højesteret, at regeringen var forpligtet til at sørge for tegnsprogstolkning til døve, fordi en sådan tolkning er en forudsætning for, at døve kan ligestilles med ikke-døve i adgangen til offentlige sundhedsydelser. Denne afgørelse kan dog ikke overføres til autisme-sagen, fordi det i sagen om døve drejer sig om ulige adgang til en lovfæstet kerneydelse, mens autismesagen drejer sig om ulige adgang til en ikke-lovfæstet, perifer ydelse.

Dommens præmisser rummer også en hypotetisk diskussion af, om børnene med autisme kunne have fået medhold i deres sagsanlæg, hvis tidlig og intensiv autismebehandling havde været en lovfæstet perifer ydelse. I denne diskussion overvejer dommen, om der kan siges at være en ret til behandling for autisme baseret på analog ret – dvs allerede etablerede rettigheder på andre behandlingsområder. Den relevante sammenligning vil – stadig ifølge højesterets dom – være en ikke-handicappet person, som får bevilling til en perifer behandling, som er vigtig for vedkommendes fremtidige helse, men som samtidig er en behandlingsmulighed, som er ny og som kun har en kort historie som medicinsk nødvendig behandling. Denne analogi resulterer også i en konklusion om, at en sådan behandlingsret ikke findes for børn med autisme.

Retten konkluderede derfor, at provinsregeringens håndtering af ABA-behandlinger til børn med autisme ikke adskiller sig fra andre nye, sammenlignelige behandlinger til ikke-handicappede personer eller til andre personer med andre handicaps. Der er derfor ikke tale om diskrimination af børn med autisme. Regeringen kan derfor lovligt nægte at give bevillinger til sådanne behandlinger, fordi der kan være tale om usikkerhed omkring en ny behandling, modsatrettet dokumentation eller begrænsede ressourcer til rådighed.

Hos de canadiske provinsregeringer, som alle gik ind i sagen på British Columbias side, har der været stor tilfredshed med højesterets dom, fordi den stadfæster regeringernes eneret til at beslutte, hvilke former for behandling, der skal være offentlige tilbud. Men denne tilfredshed kan være en stakket frist, for kun nogle få måneder efter højesterets dom er der faldet dom i en ny diskriminationssag – denne gang om skolebørn med autisme og med udgangspunkt i uddannelsesret i stedet for sundhedsret.

I marts 2005 afsagde Ontario Superior Court nemlig dom i en sag, hvor forældre til 35 børn med autisme havde bedt domstolen tage stilling til spørgsmålet om ret til ABA-baseret undervisning til skolebørn over 6 år gamle (Wynberg et al. v. Ontario). I Ontario er ABA-intervention et offentligt og gratis tilbud til børn med autisme under 6 år gamle, mens tilsvarende interventioner til skolebørn ikke et er offentligt tilbud. I dommen hedder det, at denne praksis er diskriminerende, og at der er tale om en overtrædelse af ligestillingskravet i paragraf 15 i Canadian Charter of Rights and Freedoms.

Modsat den canadiske højesteret, så fastholder Ontario Superior Court, at ABA internationalt er anerkendt som en effektiv intervention for børn med autisme og ved at nægte skolebørn med autisme adgang til denne form for pædagogik, diskrimineres de i deres muligheder for at lære på samme måde som sammenlignelige børn – fx børn med kommunikationshandicaps. Denne dom er blevet anket af provinsregeringen i Ontario, så spørgsmålet om skolebørns ret til adfærdsanalytisk skolegang er stadig uafklaret: Vil domstolene intervenere, fordi manglende bevillinger er udtryk for en diskrimination af skolebørn med autisme eller vil domstolene undlade at blande sig i disse spørgsmål med henvisning til, at regeringerne har myndighed til at afgøre hvilke tilbud, der skal finansieres af offentlige midler? Når dette spørgsmål ikke allerede er blevet besvaret i den tidligere kendelse om ABA-behandling til småbørn i British Columbia, så skyldes det, at den nye sag funderer sig på børns ret til uddannelse, hvorimod den tidligere sag var baseret på ret til sundhedsmæssig behandling. Det kan således tænkes, at canadas højesteret vil vurdere uddannelsesrettigheder anderledes end behandlingsrettigheder.

Kilde: The Lawyers Weekly, 1. juli 2005

TIdligere artikler om den canadiske højsterets behandling af ABA-sager:
ABA-forældre taber sag i højesteret
Mere end 20 forskellige ABA-retssager

Den sag, der i efteråret 2004 blev afgjort af canadas højsteret, betegnes efter navnet på et af børnene Auton (Guardian ad litem of) v. British Columbia (Attorney General). Dommen er tilgængelig i fuld længde på webadressen
http://www.lexum.umontreal.ca/csc-scc/en/pub/2004/vol3/html/2004scr3_0657.html

Afgørelsen i Ontario Superior Court fra marts 2005 -Wynberg et al. v. Ontario - er tilgængelig på webadressen:
http://www.essac.com/wynberg.pdf. Afgørelsen er på 217 sider og er resultatet af en retssag, som har varet i 130 retsdage fordelt på 2 år, og som har gjort brug af 16 forskellige ekspertvidner.

Joi Bay 02.08.2005